I- Objeto

1- Ganhou bastante notoriedade a chamada "proposta Appy". O ex-secretário do Ministério da Fazenda, Bernard Appy, trabalhou com ênfase no desenvolvimento de uma proposta de reforma tributária. Para tanto manteve contato com lideranças empresariais, políticas e acadêmicas, além de ter buscado conversar com todos os candidatos à presidência da república no último pleito, ajustando seu pensamento às ênfases de cada candidato.

2- O debate foi realizado através do Centro de Cidadania Fiscal, instituição criada para debate de ideias relativas à tributação, na qual Bernard Appy é um dos líderes.

3- No âmbito da Comissão Especial para analisar a PEC nº 293-A/2004, foi apresentada emenda substitutiva global, subscrita pelo Deputado Antonio Carlos Mendes Thame e outros. Finda a comissão, foi apresentada nova Proposta de Emenda Constitucional pelo Deputado Baleia Rossi (PEC nº 45/2019), com o mesmo texto, cuja análise ora se faz.

II - Análise

A questão do federalismo nessa proposta

4- É motivo de algum debate a questão do federalismo. Para alguns autores, qualquer proposta que retire dos Estados a competência para instituir e arrecadar o ICMS violaria o Federalismo.

5- Ao nosso ver a questão não se põe desse modo. Certamente violaria a cláusula pétrea do Federalismo proposta que concentrasse na União ou em outro Estado a decisão discricionária de atribuir ou não recursos a outro. A subordinação, o "pires na mão" é que seria contrário ao Federalismo.

6- Sem esquecer o ponto de partida, a situação atual não corresponde a uma autonomia de facto perfeita dos Estados e Municípios, nos parece certo que a proposta estabelece critérios claros e objetivos de atribuição dos recursos, não havendo margem de discrição, da União ou de qualquer outro Ente, quanto à parcela a repassar aos demais. A margem de discrição existente não é superior à hoje existente.

7- O federalismo não pode ser óbice à evolução de um sistema que já se mostrou absolutamente disfuncional e contrário aos interesses do desenvolvimento nacional.

8- Cabe destacar que a autonomia para fixar suas alíquotas, guardados certos parâmetros e observada a uniformidade dos demais aspectos do tributo, parece ser suficiente para garantir o prestígio necessário ao Federalismo sob o prisma formal. Embora seja correto dizer que talvez menos da metade dos Estados e certamente muito menos da metade dos Municípios se mantém com receita própria e por isto a autonomia relativa na fixação das alíquotas não basta, por si, para garantir o respeito ao Federalismo, a proposta, por vias transversas, assegura percentuais mínimos. É o que resulta do disposto no parágrafo único do art. 159-E com o disposto no art. 119 do ADCT trazidos pela proposta.

Imposto sobre Bens e Serviços (IBS)

9- A proposta acrescenta um artigo 152-A à Constituição prevendo a instituição de imposto sobre bens e serviços, uniforme em todo o território nacional, cabendo à União, aos Estados e aos Municípios exercer sua competência exclusivamente pela alteração de suas alíquotas.

10- Haveria, assim, um grande "IVA", de base ampla, com legislação única, cabendo aos Estados apenas fixar suas alíquotas.

11- Há previsão de uma não cumulatividade ampla. Pela falta de restrições, deve se considerar como o critério do crédito financeiro, mas também pode ser considerado que a não cumulatividade do imposto será aquela que a lei complementar definir. Dado o amplo histórico nacional de cumulatividade, como bem demonstram as discussões sobre crédito no ICMS e no PIS/COFINS não cumulativos, cremos ser melhor que a Constituição já sinalize o critério de crédito.

12- Essa definição é particularmente necessária porque a proposta alarga a incidência do IBS para bens incorpóreos. Para que a não cumulatividade seja efetiva é preciso que o imposto onere o maior número de situações, isto é, que sua base de incidência seja a mais ampla possível.  Se todos os elementos que impactam o custo de produção forem tributados pelo mesmo imposto e gerarem direito de crédito, a desoneração será efetiva. O regime atual, ao contrário, trabalha com base restrita, dividida entre mercadorias e serviços. Isto, por si só, faz com que haja uma cumulatividade estrutural, vez que os serviços são cada vez mais insumos da produção, sem gerar créditos, e consomem mercadorias além de demandar ativo permanente, sem que possam tomar crédito. Todavia, apenas a incidência, sem a garantia do crédito, não garante o caráter não cumulativo. Pela técnica usualmente aceita isto deveria bastar, mas não são poucos os casos de leis novas que foram interpretadas pelos Tribunais, inclusive os Superiores, à luz dos entendimentos já revogados e não em razão do texto aprovado.

13- Ao nosso ver, insistimos, a garantia constitucional de como será feita a não cumulatividade, quais os critérios, é algo fundamental.

14- Do mesmo modo, a previsão singela de que o IBS não incidirá na exportação e será assegurada a manutenção dos créditos não assegura a efetiva desoneração das exportações. Não é dado ao exportador nada além que já não exista no sistema atual, mas nele os créditos se acumulam, formando saldos credores que são mantidos, mas não utilizados pela falta de mecanismos efetivos de ressarcimento.

15- Há também vedação à concessão de benefícios fiscais de qualquer ordem. Aprovado o texto como está, não será possível sequer afastar ou reduzir multas e juros de débitos do IBS quanto a outros setores, mesmo em casos como recuperação judicial. Essa vedação nos parece nociva, pois é necessário permitir a recuperação das empresas e isto dificilmente se dará sem que haja possibilidade de parcelar tributos em atraso, com redução de multas e juros.

16- A experiência mostra que os parcelamentos especiais, com redução de multas e juros, são necessários não apenas para as empresas, mas notadamente para os Estados. Não foram poucos os casos nos quais as contas da União e de alguns Estados fecharam em decorrência de receitas extraordinárias desses parcelamentos. Seria o caso de endurecer os requisitos legais para que tais benefícios sejam concedidos, mas não os vedar em absoluto.

17- A vedação a benefícios leva a que as empresas tenham que optar entre um simples que englobe o IBS, mas não permita a transferência de créditos, ou calcular e recolher o IBS no regime geral, deixando no simples os demais tributos.

18- Está prevista expressamente a competência do STJ para julgar em recurso especial causas relativas ao imposto, o que é bom.

19- A proposta atribui competência à Justiça Federal para as causas em que o Comitê Gestor do IBS seja parte. Como caberá a esse Comitê "gerir a arrecadação centralizada do imposto", bem como representar a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas matérias relativas ao imposto, judicial e extrajudicialmente (art. 152-A, § 6.º, V), essa mudança nos parece problemática.

20- Ao que parece, todo o contencioso sobre o IBS correria na justiça federal e teria o comitê gestor como parte. Parece claro o abrupto acréscimo de trabalho da Justiça Federal e a ociosidade na Justiça Estadual. Além disto, toda a estrutura da advocacia pública dos Estados e dos Municípios talvez fique ociosa. As causas tenderão a abranger as parcelas dos três entes. Não caberá ao comitê, salvo engano, apresentar três contestações. Como se dará a atuação da advocacia pública dos Estados e Municípios? A proposta fala em representação judicial de forma coordenada pelos procuradores da Fazenda nacional, dos Estados e dos Municípios, mas a coordenação entre instituições tão distintas não parece ser fácil nem intuitiva.

21- Parece haver um risco considerável de essa mudança gerar numa ponta uma grande demanda de gastos de aparelhamento e custeio na Justiça Federal e na advocacia pública federal e uma ociosidade nas esferas estadual e municipal, mas sem que haja instrumentos para realocar os recursos para as novas necessidades – um juiz estadual ou os servidores de uma vara estadual não podem ser transformados em juízes ou servidores federais; um procurador de estado ou município não pode ser transformado em procurador federal – ou para cortar as despesas, dada a estabilidade dos servidores públicos.

22- Dada a maior capilaridade, cremos que o melhor seria deixar a competência no âmbito da Justiça Estadual.

23- A proposta determina a concentração na alíquota federal do IBS das verbas para a seguridade social, seguro desemprego e abono, financiamento de programas de desenvolvimento econômico, extinguindo assim as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Ainda integrarão a alíquota da União o Fundo de Participação dos Estados, dos Municípios, os programas de financiamento do setor produtivo das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste; transferência aos Estados e ao DF proporcional às respectivas exportações de produtos industrializados; manutenção e desenvolvimento do ensino; ações e serviços públicos de saúde e recursos não vinculados.

24- Verifica-se, portanto, que a proposta mantém a elevada vinculação de recursos orçamentários, algo que não conta com a simpatia da atual equipe econômica.

25- Do mesmo modo, a proposta estabelece as alíquotas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios como um "condomínio de alíquotas", a soma de diversos percentuais cuja receita é vinculada.

26- A proposta se esforça para que a criação do IBS em substituição ao IPI, ICMS, ISS, COFINS e PIS não afete a atual repartição de receitas.

27- A proposta traz um regime de transição de 50 anos. Especificamente quanto ao IPI, ICMS e ISS, a extinção se dará em 10 anos, o que pode significar que em algum momento haja uma sobrecarga para as empresas, tendo que atender tanto ao antigo regime, ainda em vigor, quanto ao novo, já com início de sua vigência.

28- A proposta também estabelece o critério de destino para a arrecadação do imposto, mas fixa como critério de arrecadação a origem, com distribuição através de uma câmara de compensação.

Imposto Seletivo Federal

29- Há também a criação de impostos seletivos federais, com finalidade extrafiscal, destinado a desestimular o consumo de determinados bens, serviços ou direitos.

30- A proposta é extremamente perigosa. Em primeiro lugar, não há limites de incidência, qualquer bem, serviço ou direito, desde que se queira desestimular o consumo, pode estar sujeito à tributação. Há razões para que se queira economizar energia, os combustíveis fósseis têm externalidades negativas, a energia elétrica, vinda da geração térmica de combustíveis fósseis também. Os serviços financeiros de empréstimo podem ser desestimulados como medida de combate à inflação, ou as remessas para fins de manutenção das reservas. Automóveis, bebidas alcoólicas, açúcar, empréstimos, financiamento, câmbio, absolutamente tudo cabe sob esse imposto.

31- Além de poder incidir sobre qualquer coisa, a proposta nada diz sobre sua mecânica, se será monofásico (provável) ou não, se poderá incidir apenas sobre bens e serviços finais ou se poderá incidir no meio da cadeia, causando a cumulatividade já antes destacada. Não se diz o tratamento na importação ou na exportação. Diz-se apenas que a finalidade é extrafiscal, o que usualmente é tido como um passaporte para avançar bem além da capacidade contributiva.

32- Além disto, não há vinculação do produto da arrecadação do imposto. Assim, há o risco de esse "seletivo" ser uma válvula de escape para o aumento da arrecadação, dada a excessiva permissividade do texto.

33- São estas as considerações que nos pareceram oportunas.

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Gustavo Amaral é advogado da CNI