Ilegalidade da cobrança indevida pelo serviço de inspeção não invasiva (escaneamento) de contêineres

por Christina Aires Correa Lima

Relatório

1 A Lei 12.350/2010 e o Decreto 6.759/2009, regulamentados pela Portaria 3.518/2011 e pela Instrução Normativa 1.208/2011 - ambas da Receita Federal do Brasil (RFB) -, estabeleceram a obrigação de os locais e recintos alfandegados realizar a inspeção não invasiva dos contêineres como um dos critérios técnicos e operacionais para obter, junto à RFB, autorização para realizar o alfandegamento.

1.1. A despeito de a legislação dispor que essa inspeção integra a tarifa portuária (box rate), por ser necessária e decorrente da fiscalização aduaneira, os arrendatários e concessionários de serviços portuários passaram a cobrá-la separadamente de importadores e exportadores brasileiros.

1.2. Tal cobrança, além de aumentar o já alto custo financeiro, soma-se a um custo burocrático de cinco dias a mais, em média, para o despacho de mercadorias, em razão das exigências de pagamento via boleto e sua conferência prévia pelos dos terminais.

1.3. A CNI, instada pelas empresas, realizou levantamento no qual detectou que 78% dos entrevistados informaram que essa cobrança adicional ao box rate e ao preço por armazenamento têm alto e médio impacto na competitividade das importações e exportações brasileiras. Este adicional é projetado para diversos setores da economia, aumentando o Custo Brasil, além de ser uma fonte de enriquecimento sem causa dos terminais portuários.

1.4. Os usuários entendem que tal cobrança não encontra respaldo no ordenamento jurídico nacional, e esta alegação passa a ser analisada a seguir.

Opinião

2 Diante desse cenário, a CNI requereu à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) a suspensão, em todos os terminais portuários brasileiros, da cobrança pela tarifa de escaneamento de contêineres e, a bem da segurança jurídica. Também foi requerido, para prevenir a continuidade da cobrança, que a Antaq modifique, se assim julgar conveniente, o conteúdo do art. 11 da Resolução 2.389/2012, para nele inserir parágrafo único a explicitar que o serviço de escaneamento se considera, para efeito do caput, remunerado pela tarifa cobrada no box rate, sendo vedada, a qualquer título, a sua cobrança como serviço conexo, ausente a sua voluntariedade (processo administrativo 50300.007611/16-48).

2.1. No processo, a CNI demonstrou que o escaneamento de contêineres decorre da fiscalização aduaneira, para atender exigência da RFB, no interesse de auxiliar a fiscalização, não só para a supervisão das mercadorias, como para assessorar na tributação das operações e identificar crimes, como o contrabando e o tráfico internacional de drogas.

2.2. A natureza jurídica do escaneamento é de obrigação acessória à fiscalização aduaneira e ao alfandegamento, não configura, pois, um serviço ao usuário, o que retira dessa atividade qualquer suporte para a instituição de preço/tarifa específicos aos usuários, pois lhe falta o caráter contraprestacional e a voluntariedade.

2.3. Tais afirmações são validadas pela legislação, o que demonstra a ilegalidade da cobrança, senão vejamos.

2.4. A Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos) dispõe que, se o terminal movimenta ou armazena cargas do exterior ou a ele destinadas, este deve ser um recinto alfandegado, de forma que deve cumprir os requisitos previstos em legislação específica: Lei 12.350/2010, regulamentada pela Portaria RFB 3.518/2013 e pela Instrução Normativa RFB 1208/2011, ante a competência que lhe foi estabelecida pelos artigos 34 e 39 da Lei 12.350/2010, para regular todo o capítulo IV da Lei 12.350/2010 - "Dos Locais e Recintos Alfandegados". ¹

2.5. A RFB, no exercício de sua competência, disciplinou os requisitos para que o recinto possa proceder ao alfandegamento na Portaria RFB 3.518/2011.

3 Do arcabouço legislativo, verifica-se que a disponibilização sem ônus para a RFB de equipamentos de inspeção não invasiva suficientes para verificação da totalidade das unidades de carga movimentada no local ou recinto, bem como pessoal habilitado para a sua operação (art. 14, §§ 1º e 3º, da Portaria RFB 3.518/2011)² é um dos requisitos técnicos e operacionais legalmente exigidos, para que o local ou recinto possa obter autorização para exercer o alfandegamento (arts. 35 e 34, § 1º, inciso V, da Lei 12.350/2010).

3.1. Tais exigências decorrem do art. 37, § 5º, inciso I da Lei 12.350/2010, que responsabiliza o local ou recinto a ressarcir a RFB de qualquer despesa incorrida para suprir ou mitigar a falta do requisito descumprido. Tal obrigação é exigida para todos os demais requisitos legais previstos no art. 34 da Lei 12.350/2010 e na Portaria RFB 3.518/2011 (v.g. arts. 11, 13 e 17).³

3.2. A Lei, portanto, estabeleceu a responsabilidade do local ou recinto que pretende realizar o alfandegamento de arcar com os custos dos seus requisitos técnicos e operacionais, que constituem o investimento necessário ao negócio e, como em qualquer atividade econômica, são de responsabilidade do empresário.

3.3. As penalidades pelo descumprimento dessas obrigações ao responsável pelo alfandegamento também são aptas a demonstrar a efetiva responsabilidade dos locais e recintos alfandegários de arcar com os custos de aquisição dos equipamentos de inspeção não invasiva, como por exemplo: a suspensão da atividade (art. 37 da Lei 12.310/2010); aplicação de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por dia pelo seu cumprimento fora do prazo fixado (art. 38 da Lei 12.350/2010); e obrigação de ressarcir a RFB de qualquer despesa incorrida para suprir ou mitigar a falta do requisito descumprido (art. 37, § 5º, inciso I, da Lei 12.350/2010).

4 Ainda no exercício de sua competência (arts. 34 e 39 da Lei 12.350/2010), a RFB dispôs que os custos decorrentes da implantação desses requisitos técnicos e operacionais para a realização da fiscalização aduaneira são ressarcidos pela tarifa portuária (box rate) cobrada do usuário pela concessionária ou permissionária, conforme art. 4º, da Instrução Normativa 1.208/2011 da RFB:

Art. 4º A concessionária ou permissionária cobrará do usuário tarifa que englobe todos os custos, inclusive seguros, remuneração dos serviços e amortização do investimento, bem como aqueles necessários ao exercício da fiscalização aduaneira, nos termos e limites determinados pela autoridade competente.

Parágrafo único. A concessionária ou permissionária poderá auferir receitas acessórias em decorrência da prestação de serviços conexos com o objeto da concessão ou permissão, prestados facultativamente aos usuários.

4.1. A RFB, no citado parágrafo único do art. 4º, prevê que as únicas receitas acessórias que as concessionárias ou permissionárias podem auferir devem advir de serviços conexos, e apenas nos casos em que sua contratação for facultativa, voluntária e contraprestacional. Ou seja, tal cobrança não se coaduna com o escaneamento que decorre do exercício da fiscalização aduaneira, que é obrigatória e independe da vontade do usuário.

4.2. Os serviços conexos mais comuns são enumerados no art. 5º da citada Instrução Normativa, da qual não consta o escaneamento, pelo fato óbvio dele não ser voluntário, nem uma faculdade do usuário, verbis: Art. 5º Constituem serviços conexos à movimentação e armazenagem de mercadorias:

I - estadia de veículos e unidades de carga;

II - pesagem;

III - limpeza e desinfectação de veículos;

IV - fornecimento de energia;

V - retirada de amostras;

VI - lonamento e deslonamento;

VII - colocação de lacres;

VIII - expurgo e reexpurgo;

IX - unitização e desunitização de cargas;

X - marcação, remarcação, numeração e renumeração de volumes, para efeito de identificação comercial;

XI - etiquetagem, marcação e colocação de selos fiscais em produtos importados, com vistas ao atendimento de exigências da legislação nacional ou do adquirente;

XII - etiquetagem e marcação de produtos destinados à exportação, visando sua adaptação a exigências do comprador;

XIII - consolidação e desconsolidação documental;

XIV - acondicionamento e reacondicionamento, apenas para fins de transporte; e

XV - outros serviços, inclusive os decorrentes das atividades de porto seco industrial.

4.3. Da interpretação sistemática da legislação, depreende-se que é proibida a cobrança do escaneamento como serviço conexo, porque sua cobrança já está embutida na tarifação a que alude o art. 4º, caput, da Instrução Normativa 1.208/2011 da RFB, pois relacionado ao exercício da fiscalização aduaneira, que não é facultativo ao usuário.

4.4. A conferência aduaneira visa confirmar o cumprimento das obrigações fiscais e outras exigíveis na importação e exportação (arts. 564, 589 e 591 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/2009)⁴, o que também demonstra não se tratar de um serviço facultativo e voluntário prestado ao usuário.

4.5. Ademais, a cobrança pelo escaneamento aos importadores já era expressamente proibida pelo § 2º, do art. 70, c/c o § 2º do art. 27 da Instrução Normativa SRF 680/2006,⁵ o que se aplica aos exportadores por determinação do Regulamento Aduaneiro, pelo qual se aplicam ao despacho de exportação as normas do despacho de importação o art. 8º do Decreto-lei 1.578/1977⁶ [vi] c/c o art. 596 do Decreto 6.759/2009⁷ e pelo art. 108 do Código Tributário Nacional⁸.

5 A Antaq, seguindo a Lei e a regulamentação da RFB, como não poderia deixar de ser, ante a competência legal da Receita para regular o escaneamento, editou a Resolução 2.389/2012, que em seu art. 11 repete que os serviços realizados para atender exigência de autoridade aduaneira deve ser custeado pela box rate, verbis.

Art. 11. Os serviços realizados para atender exigência de autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, serão incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à Autoridade Portuária no prazo máximo de 10 (dez) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou.

5.1. O citado artigo segue as normas da RFB que não permitem a cobrança autônoma pelo escaneamento, por ser esse serviço realizado para atender exigência de autoridade aduaneira e incluem seu custo na tarifa portuária box rate.

5.2. Qualquer interpretação que desvie a regra do citado art. 11 da norma da Antaq da regulamentação do órgão competente, que no caso é a Receita Federal, será ilegal. 5.3. Tal fato óbvio merece ser destacado: ante interpretações que buscam retirar da expressão, "quando prestados indistintamente a todas as cargas", presente na norma da Antaq o significado de que apenas não se pode ser cobrado o escaneamento se este for realizado em 100% das cargas.

5.4. Essa interpretação não se sustenta, pois além de não ter lógica, já que o termo indistinto significa sem distinção ou escolha, ou voluntariedade, e não totalidade, e é ilegal, porque não pode retirar da RFB a competência para a gestão de risco realizada na forma do § 3º do art. 34 da Lei 12.350/2010, nem pode sobrepor-se às normas do órgão competente para a regulamentação da questão, no caso a RFB.

5.5. Tal interpretação também não é apta a alterar a natureza de jurídica de obrigação tributária assessória do escaneamento, nem retira a obrigação da administradora do local ou recinto de disponibilizar equipamentos em quantitativo suficiente para verificação da totalidade das unidades de carga movimentada, como prevê o § 3º do artigo 14 Portaria RFB 3.518/2011.⁹ Ou seja, mesmo que a Receita faça em alguns casos a gestão dos riscos, os equipamentos devem ser suficientes à verificar a totalidade (100%) das cargas, quando a Receita assim entender necessário.

5.6. Tal entendimento se coaduna com a manifestação da RFB no parecer SEI 461201 8/COGTS/SUPROC/SEPRAC-MF,¹⁰ apresentado nas considerações sobre a audiência Pública Antaq 8/2018 no processo administrativo 50300.007611/16-48 da CNI junto àquela Agência Regulamentadora.

5.7. Também o Tribunal de Contas da União (TCU) proibiu a cobrança adicional pelos serviços que decorrem da fiscalização aduaneira, nos portos secos no acórdão AC-3679-49/2013.¹¹

5.8. Consta também da decisão do TCU que as concessionárias ou permissionárias têm o dever legal de prestar o serviço adequado, que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, sendo que a atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço, conforme art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.987/1995 c/c art. 1º, inciso VI, da Lei 9.074/1995.

5.9. Neste ponto, deve ser destacado que a inteligência da decisão do TCU sobre o escaneamento de contêineres se aplica a todos os terminais portuários, sejam eles arrendados ou autorizados, ou portos secos, pois a Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos) dispõe que, se o terminal movimenta ou armazena cargas do exterior ou a ele destinadas, deve ser um recinto alfandegado, e para tanto devem ser cumpridos os requisitos da Lei 12.350/2010, regulamentada pela Portaria RFB 3.518/2018.

6 Assim, não há que se cogitar da cobrança de qualquer inspeção não invasiva, nem mesmo a primeira, realizada no âmbito dos terminais autorizados, sob o fundamento de que estes não são atingidos pela Resolução 2.389/2012 da Antaq. Isso porque, aos terminais autorizados também se aplica Lei 12.350/2010 e as normas da Receita Federal, competente para regulamentar a questão, pois o escaneamento não se enquadra no conceito de serviço aos usuários, mas sim de imposição de autoridade aduaneira para o alfandegamento.

6.1. Além disso, o escaneamento de contêineres decorre do dever dos terminais, independente da modalidade de outorga, de manter a integridade das cargas armazenadas em suas instalações.

6.2. Nesse sentido é o precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo sobre a questão dos serviços conexos portuários não voluntários, que não podem ser objeto de cobrança autônoma, sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa do delegatário do serviço.¹²

6.3. No mesmo sentido foi a sentença proferida pelo juízo da 16ª Vara Federal de Brasília no processo 0036700-33.2016.4.01.3400, movido pela Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec) em face da União Federal, objetivando a declaração de nulidade da Portaria ALF/STS 27/2016, que determinou o prosseguimento, por prazo indeterminado, da inspeção não invasiva de todos os contêineres de exportação destinados à Europa e proibiu o repasse dos custos do serviço aos usuários. A ação foi julgada improcedente.¹³

6.4. O Superior Tribunal de Justiça, em tema análogo, vem entendendo pela ilegalidade da cobrança de preço público em face das concessionárias pela utilização de estruturas essenciais à prestação de um serviço público, ou deste coextensivos.¹⁴

6.5. A AGU, no autos do processo administrativo da CNI junto à Antaq, se manifestou no sentido de que a inspeção não invasiva de contêineres tem natureza jurídica de obrigação acessória, não configura serviço ao usuário, portanto, ausente qualquer suporte fático para a instituição de preço/tarifa específicos, que se coaduna com a defesa da AGU no processo judicial da 16ª Vara Federal de Brasília.

7 Diante do arcabouço legislativo, é forçosa a conclusão da ilegalidade da cobrança pelo escaneamento de contêineres porque tais custos estão na matriz de risco dos terminais, eis que a Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos) determina que os portos, para movimentar ou armazenar cargas do ou para o exterior, devem ser um recinto alfandegário, e para tanto este deve estar de acordo com os requisitos técnicos e operacionais exigidos pela RFB, para obter autorização para o alfandegamento, dos quais o escaneamento é um deles (Lei 12.350/2010 e Portaria RFB 3.518/2018).

7.1. Ao realizar a inspeção os terminais não prestam serviços a terceiros, mas a si próprios, eis que possuem o dever de preservar a segurança no recinto alfandegário.

Conclusão

8 Portanto, (i) seja porque a inspeção dos contêineres é da essência do controle aduaneiro, e não um serviço conexo; (ii) seja porque eventual custo adicional deve ser equacionado mediante solicitação dos terminais de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato na forma do art. 5º, inciso IV, da Lei 12.815/2013 e pelos dispositivos da Lei 8.987/1995 que regulam a forma de revisão das tarifas;¹⁵ (iii) seja pela expressa determinação legal da competência exclusiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil, com a primazia da autoridade aduaneira sobre os demais órgãos para regulamentar a questão: fica afastada qualquer competência de outros órgãos, como a Antaq, para regular a matéria de forma diferente da que foi estabelecida pela RFB. Portanto, é inadmissível qualquer cobrança pelo escaneamento, mesmo que por Resolução da Antaq ou por equívoco na sua interpretação.

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Christina Aires Correa Lima é advogada da CNI

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¹ Art. 34. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil definir os requisitos técnicos e operacionais para o alfandegamento dos locais e recintos onde ocorram, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do exterior, ou a ele destinadas, inclusive sob regime aduaneiro especial, bagagem de viajantes procedentes do exterior, ou a ele destinados, e remessas postais internacionais. § 1º Na definição dos requisitos técnicos e operacionais de que trata o caput, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá estabelecer: I - a segregação e a proteção física da área do local ou recinto, inclusive entre as áreas de armazenagem de mercadorias ou bens para exportação, para importação ou para regime aduaneiro especial; II - a disponibilização de edifícios e instalações, aparelhos de informática, mobiliário e materiais para o exercício de suas atividades e, quando necessário, de outros órgãos ou agências da administração pública federal; III - a disponibilização e manutenção de balanças e outros instrumentos necessários à fiscalização e controle aduaneiros; IV - a disponibilização e manutenção de instrumentos e aparelhos de inspeção não invasiva de cargas e veículos, como os aparelhos de raios X ou gama; V - a disponibilização de edifícios e instalações, equipamentos, instrumentos e aparelhos especiais para a verificação de mercadorias frigorificadas, apresentadas em tanques ou recipientes que não devam ser abertos durante o transporte, produtos químicos, tóxicos e outras mercadorias que exijam cuidados especiais para seu transporte, manipulação ou armazenagem; VI - a disponibilização de sistemas, com acesso remoto pela fiscalização aduaneira, para: a) vigilância eletrônica do recinto; b) registro e controle: 1. de acesso de pessoas e veículos; e 2. das operações realizadas com mercadorias, inclusive seus estoques. § 2º A utilização dos sistemas referidos no inciso VI do § 1o deste artigo deverá ser supervisionada por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e acompanhada por ele por ocasião da realização da conferência aduaneira. § 3º A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá dispensar a implementação de requisito previsto no § 1º, considerando as características específicas do local ou recinto.

² Art. 14. A administradora do local ou recinto deve disponibilizar, sem ônus para a RFB, inclusive no que concerne a manutenção e operação: (Redação dada pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) I - equipamentos de inspeção não invasiva (escâneres) de acordo com os tipos das cargas, bens de viajantes internacionais, veículos e unidades de carga movimentados no local ou recinto , durante a vigência do alfandegamento; e (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) II - e disponibilizar pessoal habilitado para a operação dos equipamentos referidos no inciso I, sob o comando da RFB. (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) § 1º Entende-se por disponibilizar, nos termos do caput, a transmissão em tempo real das imagens resultantes da inspeção não invasiva ao local determinado pela unidade de despacho jurisdicionante. § 2º Ato Declaratório Executivo (ADE) da Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana) estabelecerá as especificações dos equipamentos de inspeção não invasiva, considerando as características de cada tipo de carga, bagagem, veículo e unidade de carga que transitará ou será movimentada no local ou recinto alfandegado. (Redação dada pela Portaria RFB 113, de 31 de janeiro de 2013) § 3º O quantitativo de equipamentos de que trata o caput, observadas suas capacidades nominais, deverá ser suficiente para verificação da totalidade das unidades de carga movimentada no local ou recinto. § 4º Fica dispensada a disponibilização de escâner quando a movimentação diária média no período de um ano (MDM) do local ou recinto for inferior a 100 (cem) unidades de carga por dia, calculada conforme a seguinte fórmula: MDM = (T + C + V) / (30 x M) onde: T = quantidade de contêineres, em TEUs (Twenty-foot Equivalent Unit), movimentados no ano; C = quantidade de caminhões baú ou contendo carga solta ou granel, movimentados no ano; V = quantidade de vagões contendo carga solta ou granel, movimentados no ano; e M = meses de operação do local ou recinto no ano. § 5º O titular da unidade de despacho jurisdicionante poderá dispensar a disponibilização de escâner quando o local ou recinto alfandegado, situado em porto organizado ou em instalação portuária de uso público ou de uso privativo, operar exclusivamente com: I - transporte Roll on - Roll off; II - carga que permita a inspeção visual direta; ou III - carga a granel. § 6º O quantitativo de equipamentos de que trata o caput deverá ser, no mínimo, de um escâner quando a MDM do local ou recinto, calculada conforme a fórmula estabelecida no § 4º, for superior a 100 (cem) unidades de carga por dia. § 7º Para fins de confirmação pela Comissão de Alfandegamento do cálculo mencionado nos §§ 4º e 6º, deverão ser consideradas as declarações aduaneiras registradas no ano calendário anterior ou, nos casos de nova solicitação de alfandegamento, a expectativa de movimentação de cargas no local ou recinto, declarada pelo interessado. § 8º Aos recintos alfandegados instalados em portos ou aeroportos alfandegados não se aplica a dispensa prevista no § 4º, ressalvada a possibilidade de compartilhamento nos termos do art. 20. § 9º A quantidade de escâneres para inspeção não invasiva de bens de viajante deverá estar em conformidade com os seguintes parâmetros: (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) I - 1 (um) equipamento cujas dimensões mínimas sejam 1 (um) metro por 1 (um) metro de "boca", para cada 400 (quatrocentos) passageiros/hora no desembarque internacional, sendo o mínimo de 2 (dois) equipamentos por terminal, no caso de aeroportos; (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) II - 1 (um) equipamento cujas dimensões mínimas sejam 1 (um) metro por 1 (um) metro de "boca", para cada 1500 (mil e quinhentos) passageiros/dia no desembarque internacional, sendo o mínimo de 2 (dois), no caso de terminais marítimos ou fluviais de turismo; e (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) III - 1 (um) equipamento para cada esteira de restituição de bagagem, acoplado à esteira, no lado externo (lado ar) do terminal aeroportuário internacional, com dimensões adequadas aos volumes e com características compatíveis com a velocidade da esteira. (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) § 10. A quantidade de escâner por esteira, referida no inciso III do § 9º, poderá ser reduzida para até 1 (um) para cada 2 (duas) esteiras internacionais, na hipótese de o administrador do terminal de passageiros comprometer-se, formalmente, a atender as determinações da unidade da RFB de jurisdição do recinto, para o direcionamento dos voos ou viagens de interesse fiscal para esteira dotada de escâner. (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) § 11. Até 30 de junho de 2016, o quantitativo de escâner por esteira a que se refere o § 10 fica reduzido para 1 (um) a cada 3 (três) esteiras internacionais. (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) § 12. Na aplicação do disposto nos §§ 10 e 11, as frações iguais ou superiores a 0,5 (cinco décimos), obtidas da divisão do número de esteiras pelos numerais 2 (dois) ou 3 (três), respectivamente, serão arredondadas para 1 (um). (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014) (...) § 18. A disponibilização de operadores de escâneres e a manutenção desses equipamentos a que se refere o caput aplicam-se inclusive para equipamentos disponibilizados pela própria RFB em terminais de passageiros. (Incluído pela Portaria RFB 1001, de 6 de maio de 2014)

³ Exemplos de requisitos técnicos e operacionais para a autorização de locais e recintos alfandegários: a) área segregada de escritório, próxima das áreas de conferência física de cargas e veículos, bem como vagas de estacionamento para uso de veículos oficiais e dos servidores da RFB com atuação no local ou recinto (art. 10); b) local e equipamentos para guarda e conservação temporária de amostras e instalações exclusivas à guarda e armazenamento de mercadorias retidas ou apreendidas (art. 11); c) balança rodoviária, quando por ele transite mercadorias neste modal; balança ferroviária, quando por ele transite mercadorias neste modal; balança de fluxo estático ou dinâmico, na hipótese de cargas a granel sólido movimentadas por esteiras; medidor de fluxo, na hipótese de cargas a granel líquido movimentadas por dutos; balança para pesagem de bagagens e volumes, com capacidade e escala compatíveis entre si e com a movimentação do recinto, a critério do titular da unidade da RFB de jurisdição do local ou do recinto; e balança de precisão, para pesagem de pequenas quantidades, para os locais ou recintos que operem com mercadorias que requeiram esse tipo de aparelho, inclusive para fins de quantificação de amostras (art. 13); d) equipamentos para a transmissão em tempo real, para a unidade de despacho jurisdicionante, as imagens e dados do sistema referido no caput e manter os arquivos correspondentes pelo prazo mínimo de 90 (noventa) dias e sua manutenção (art. 17, §§ 2º e 4º).

⁴ Art. 564. A conferência aduaneira na importação tem por finalidade identificar o importador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da importação. Parágrafo único. A fim de determinar o tipo e a amplitude do controle a ser efetuado na conferência aduaneira, serão adotados canais de seleção (Norma Relativa ao Despacho Aduaneiro de Mercadorias, Artigos 64 e 65, aprovada pela Decisão do Conselho do Mercado Comum - CMC nº 50, aprovada no âmbito do Mercosul, de 2004, e internalizada pelo Decreto nº 6.870, de 2009). (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 2013) Art. 589. A conferência aduaneira na exportação tem por finalidade identificar o exportador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e preço, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da exportação. Parágrafo único. A fim de determinar o tipo e a amplitude do controle a ser efetuado na conferência aduaneira, serão adotados canais de seleção (Norma Relativa ao Despacho Aduaneiro de Mercadorias, Artigos 64 e 65, aprovada pela Decisão CMC nº 50, de 2004, e internalizada pelo Decreto nº 6.870, de 2009). Art. 591. Desembaraço aduaneiro na exportação é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, e autorizado o embarque ou a transposição de fronteira da mercadoria. Parágrafo único. Constatada divergência ou infração que não impeça a saída da mercadoria do País, o desembaraço será realizado, sem prejuízo da formalização de exigências, desde que assegurados os meios de prova necessários.

5 Art. 70. Os equipamentos referidos no § 2º do art. 27 poderão ser disponibilizados à SRF pela autoridade portuária ou administrador do recinto. § 1º Na hipótese de que trata o caput, o equipamento deverá ser disponibilizado para a SRF gratuitamente. § 2º A utilização, pela SRF, dos equipamentos de que trata este artigo não será, em qualquer hipótese, cobrada dos importadores. Art. 27. A mercadoria objeto de declaração selecionada para verificação deverá ser completamente retirada da unidade de carga ou descarregada do veículo de transporte. § 1º No caso de mercadorias idênticas ou acondicionadas em volumes e embalagens semelhantes, a retirada total da unidade de carga ou a descarga completa do veículo poderá ser dispensada pelo servidor designado para a verificação física, desde que o procedimento não impeça a inspeção de mercadorias dispostas no fundo do contêiner, vagão, carroceria ou baú. § 2º A desova completa da unidade de carga ou a descarga da mercadoria do veículo de transporte poderá ser dispensada nos recintos em que esteja disponível, para apoio à fiscalização aduaneira, equipamento de inspeção não-invasiva por imagem, se a correspondente imagem obtida for compatível com a que se espera, com base nas informações contidas nos pertinentes documentos, observadas as orientações emitidas pela Coana e as normas complementares estabelecidas pelo chefe da unidade da SRF jurisdicionante.

6 Art. 8º - No que couber, aplicar-se-á, subsidiariamente, ao imposto de exportação a legislação relativa ao imposto de importação.

7 Art. 596. Aplicam-se ao despacho de exportação, no que couber, as normas estabelecidas para o despacho de importação (Decreto-Lei 1.578, de 1977, art. 8º).

8 Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia;

9 Tal interpretação se coaduna com o Parecer n° 00083/2OI7ÍNCA/PFANTAO/PGF/AGTJ, de 8 de novembro de 2017 da Procuradoria Federal junto a ANTAQ, no Processo 50300.007611/16-48, em que a CNI requer a suspensão da cobrança pelo escaneamento de contêineres em todos os terminais, verbis: "13. A propósito, dispõe a referida Lei 12.350/2010 que a pessoa jurídica responsável pela administração do local ou recinto alfandegado, referido no art. 34, fica obrigada a observar os requisitos técnicos e operacionais definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 35). E dispõe a Lei 5.172/1966 (CTN) que a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113, § 2º) e que o sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto (art. 122). 14. O fato do § 3º do art. 34 da Lei 12.350/2010 abrir margem para a Receita Federal do Brasil dispensar percentual de cargas da referida inspeção não subtrai sua natureza jurídica de obrigação tributária acessória, tampouco a transmuda em serviço público ou privado. Ademais, o dispositivo cuida de exceção, consideradas as características específicas do local, sujeitas à análise de gestão de risco e, assim, via indireta, prêmio de eficiência, sem prejuízo à obrigação do sujeito passivo de disponibilizar pessoal e equipamentos suficientes para verificação da totalidade das cargas movimentados no local ou recinto (art. 14, I e II, e § 3º, da Portaria 3.518/2011 da RFB). 15. Desse turno, os custos da referida obrigação tributária acessória não podem servir como suporte fático para contraprestação monetária específica, porquanto não se afigura um serviço destacado e prestado ao usuário. Devem integrar o preço/tarifa do serviço portuário de movimentação e ou armazenagem, porquanto elemento necessário de sua cadeia operacional, cuja precificação deve contemplar toda sua estrutura. A dizer, os custos inerentes à referida obrigação tributária acessória devem estar contemplados no preço/tarifa do box rate (cesta de serviços) da operação portuária (movimentação e ou armazenagem), não em uma rubrica monetária (preço/tarifa) específica. (...) 19. No que diz respeito ao mérito, entende este órgão de assessoramento jurídico que a prestação/atividade de inspeção não invasiva de contêineres possui natureza jurídica de obrigação tributária acessória, que tem como sujeito passivo a pessoa detentora de instalação alfandegada. Não se trata de serviço público ou privado, não servindo, assim, como suporte fático para instituição e cobrança de preço/tarifa específico e destacado, devendo seus custos integrarem o preço/tarifa da cesta (box rate) do serviço portuário (movimentação e ou armazenagem) do qual figura como elemento intrínseco ao seu fornecimento/prestação".

¹⁰ Destaca-se o seguinte trecho do parecer da RFB, que demonstra não ter o usuário qualquer voluntariedade ou facultatividade, sequer para a escolha do terminal, quanto mais para o escaneamento: "14. Em qualquer caso, esta Secretaria entende que não cabe cobrança individualizada pelo escaneamento de contêineres, posto que o dono da carga não tem qualquer escolha sequer quanto ao terminal em que sua carga aportará. Explica-se: o dono da carga tem relação comercial com o armador - que opera a embarcação -, sendo este quem escolhe o terminal em que buscará ou entregará a carga. Logo, ao se permitir que os terminais façam tal cobrança individualizada, haveria uma grande possibilidade de exercício de posição dominante em face do dono da carga; por outro lado , ao se impedir tal cobrança, os terminais terão que ser eficientes no estabelecimento do preço pela Cesta de Serviços, dado que há concorrência entre os terminais pelo recebimento de embarcações que carregam milhares de contêineres de vários embarcadores diferentes, o que implica uma relação mais equilibrada do ponto de vista concorrencial. (...) 16. Por todo o exposto, a Seprac recomenda que a Antaq não permita a cobrança individualizada por escaneamento de contêineres, aplicando, se for o caso, o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento em vigor antes do estabelecimento das exigências para alfandegamento do terminal instituídos pela Lei 12.350/2010 e as suas regulamentações."

¹¹ "77. (...) todo custo necessário aos serviços de fiscalização aduaneira deve ser considerado na tarifa. (...) Quando imposto pela autoridade aduaneira, tal serviço deve ser considerado incluído nos serviços públicos de movimentação e armazenagem de carga e nenhuma cobrança adicional poderá ser feita do usuário pelo permissionário. (...) 96. A IN 1.208/2011 veda o recebimento de receitas acessórias quando os serviços decorrem da necessidade do exercício da fiscalização aduaneira. Nesse caso, são considerados já cobertos pelas tarifas de armazenagem e movimentação. Logo, se são de fruição obrigatória do usuário por exigência da autoridade fiscal, não podem ser cobrados, independentemente de qualquer composição de serviços feita pela licitante vencedora".

¹² TJES - Agravo de Instrumento Nº 0010959-04.2015.8.08.0035 (DJ 15.05.2015): "Na hipótese vertente, denota-se a verossimilhança das alegações, necessária ao deferimento do pedido antecipatório. A decisão recorrida deve ser modificada, pois há fortes indícios sobre a ilicitude da cobrança da 'tarifa de inspeção não invasiva de contêineres' e também perigo na demora, pois a cobrança reputada ilegal causa prejuízos à atividade da agravada [claro erro material, deveria ser agravante]. Nos termos do art. 14, caput e seu inciso I, da Portaria 3.518/2011 da Receita Federal do Brasil, é obrigatória a disponibilização pela administradora do local, no caso, a agravada, sem ônus para Receita Federal do Brasil, de equipamentos de inspeção não invasiva (escâneres). Eis a dicção gramatical da citada normativa: 'Art. 14. A administradora do local ou recinto deve disponibilizar, sem ônus para a RFB, inclusive no que concerne a manutenção e operação: (Redação dada pela Portaria RFB nº 1001, de 6 de maio de 2014) I - equipamentos de inspeção não invasiva (escâneres) de acordo com os tipos das cargas, bens de viajantes internacionais, veículos e unidades de carga movimentados no local ou recinto , durante a vigência do alfandegamento;' Corroborando, nos termos do art. 11 da Resolução 2.389 da Antaq, os valores gastos com serviços feitos para atender as determinações da autoridade aduaneira devem ser incluídos no Box Rate (art. 11 da mencionada Resolução), o que, por si só, desautoriza a cobrança desses valores a pessoas diversas dos armadores. Nesse sentido: 'Art. 11. Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, serão incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à Autoridade Portuária no prazo máximo de 10 (dez) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou.' Com efeito, pela interpretação conjugada da normativa com a Resolução, a princípio, deflui-se que a denominada 'tarifa de inspeção não invasiva' decorre da disponibilização e utilização dos escâneres, estes, por sua vez, são exigência da autoridade aduaneira, razão pela qual, em sede de cognição sumária, verifica-se que a cobrança adicional e específica da referida 'taxa', isto é, como não inclusa no 'Box Rate', caracteriza manifesta duplicidade de exigência sobre um mesmo fato gerador, razão pela qual, entendo pela suspensão de tais cobranças até o julgamento definitivo da demanda."

¹³ Trecho da sentença: "(...) E, assim, sob a perspectiva ora exposta, entendo que, na verdade, o referido ato normativo, sob o exercício da competência normativa atribuída pela Lei 12.350/2010, para todos os efeitos, não contradisse a regulamentação feita nas portarias anteriores (Portarias 2.438/2010, 3.518/2011 e 229/2012), mas, tão somente, as complementou, ao adicionar uma exceção à regra da possibilidade de repasse, ou seja, além da RFB (como o fez a Portaria RFB 3.518/2011), também os exportadores não poderiam suportar os custos das inspeções, ao menos naquelas feitas em cargas destinadas à Europa. Noutras palavras, o que as normas que regem a matéria definiram a respeito do tema foi somente que a RFB e os exportadores não podem sofrer os encargos da referida inspeção. (...) Por fim, como se não bastasse, pela interpretação conjugada do art. 14, caput e inciso I, da Portaria 3.518/2011, da Receita Federal do Brasil, com o art. 11 da Resolução 2.389 da Antaq, o custo de inspeção não invasiva já estaria incluída no 'Box Rate', caracterizando, inclusive, duplicidade de exigência sobre um mesmo fato gerador, quando repassado aos usuários, porquanto tal serviço já é pago dentro da cesta de serviços correlatos recolhida pelos terminais portuários, assim sinalizando, em situação análoga à espécie, o julgado a seguir: (...) Com efeito, no caso dos autos, extrai-se que os exportadores, sequer são efetivamente usuários dos serviços de escaneamento, o que deslegitima a cobrança de tal custo, que antes está dentro da esfera de responsabilidades das próprias concessionárias, permissionárias e arrendatárias de terminais portuários de uso público especializadas na prestação dos serviços de carga e descarga de navios e de movimentação e armazenagem de carga geral acondicionada em contêineres. Demais disso, observa-se que a utilização do escâner decorre da necessidade do exercício da fiscalização aduaneira e no bojo da segurança da cadeia logística internacional, sendo certo que um dos objetivos da edição da Lei 12.350/2010 é o viés da segurança, o que, por si só, a meu ver, afasta o alegado vício da motivação administrativa que, na espécie, inclusive tangencia questão de mérito administrativo, sendo, portanto, vedada a interferência do Poder Judiciário. Por fim, entendo que não há afronta ao princípio da livre iniciativa, previsto como fundamento da república e como princípio da ordem econômica (artigo 1º, IV, e 170, caput, da CRFB/88), pois a exigência de aquisição de equipamentos necessários à inspeção não invasiva e a proibição de repasse de tais custos não pode ser vista como impedimento à atividade econômica. Isso porque, a liberdade de iniciativa consagra tão-somente a liberdade de lançar-se à atividade econômica sem encontrar restrições do Estado. Logo, esse princípio conduz necessariamente à livre escolha do trabalho, perspectiva em que deve ser afastada a violação nos moldes em que suscitada. Tais as considerações, entendo que não merece prosperar a pretensão autoral."

¹⁴ Vide: Resp 2006/0234924-6, ministro Herman Benjamin, e Resp 2006/0144246-5, ministro Mauro Campbell Marques.

¹⁵A revisão econômico-financeira do contrato depende da demonstração pelos terminais que a aquisição dos equipamentos de inspeção não invasiva, sua operação e manutenção demandassem alteração das tarifas do box rate para cobrir os seus custos, o que não se apresenta viável, seja porque a produtividade dos terminais aumenta exponencialmente o que pode até levar a um menor custo da operação do terminal. Ademais, cita-se as notas técnicas proferidas no processo administrativo da CNI junto à Antaq, que demonstram a exorbitância dos valores que vem sendo cobrado pelos terminais. A Nota Técnica n° 20/2015/GRP/SRG/ANTAQ/MMD, entre vários aspectos, destaca a exorbitância dos valores obtidos pelo Terminal (TECON Rio Grande) frente aos investimentos realizados por ele realizados. A Nota Técnica 30/2017/GRP/SRG também aponta para os expressivos ganhos obtidos pelos terminais de containers de Santos com a cobrança da taxa de inspeção não invasiva, cuja receita em apenas um ano já teria sido suficiente para cobrir o investimento realizado na aquisição dos equipamentos e sua operação e manutenção.