Não é nenhuma surpresa o fato de que o Brasil está entre os países que possuem maior carga tributária no mundo. Em estimativa feita pelo Tesouro Nacional neste ano de 2022, a carga tributária chegou ao percentual de 33,4% do PIB nacional, o que, em outras palavras, significa que pouco mais de um terço do que o Brasil representa economicamente é baseado em arrecadação tributária.

A engrenagem do Estado funciona segundo critérios de racionalidade, afinal, os direitos ofertados em um Estado Democrático possuem custos, como bem já defendido pela escola americana de análise econômica do direito. Por outro lado, a carga tributária não pode ser em demasia, caso contrário irá obstaculizar o desenvolvimento econômico do país, comprometendo a saúde dos contribuintes. Nesse ponto, justamente, vale trazer o Planejamento Tributário.

Recentemente, contribuiu para a legitimidade dessa prática o resultado do julgamento da norma geral anti-elisiva (ADI 2446), que irá tecer os contornos práticos para a próxima fase do planejamento: sua regulamentação. Na decisão, ficou consignado que Planejamento Tributário se confunde com os termos “evasão” e “elusão” fiscais.

A doutrina é uníssona em dizer que evasão fiscal consiste na prática, concomitante ou posterior à incidência do fato gerador, de ação prevista em lei como simulação, fraude ou sonegação para se esquivar de pagar tributos. Há que se atentar, todavia, que fraude e simulação são conceitos do Direito Civil, privado.

Já o conceito de “elusão” fiscal seria de mais complexa análise, consistindo em um desvalor jurídico, manobras estratégicas, com comportamentos formalmente adequados, para violar norma tributária. Assim, em uma análise comparativa entre elusão e evasão, chega-se à constatação de que ambas consistem em comportamentos antijurídicos, mas na evasão há direta violação da norma tributária, ao passo que na elusão há contorno pelo abuso de direito.

Ato contínuo, como no Direito brasileiro a fraude à lei é motivo de nulidade dos negócios jurídicos (art. 166, VI CC/02), no Direito Tributário não seria diferente. A consequência da nulidade é observada tanto na elusão, pela fraude/abuso de direito, quanto pela evasão (ilícito). Diferenciando planejamento tributário desses conceitos, o STF, na ADI 2446, impossibilitou a desconsideração dos atos e negócios jurídicos praticados pelo contribuinte supostamente em ‘Planejamento Tributário abusivo’.

Ademais, na exposição do voto da Ministra Relatora, ficou evidente a necessidade de edição de norma regulamentadora em decorrência de lacuna no parágrafo único do artigo 116, do CTN. Na origem, o dispositivo deveria ter sido regulamentado pela MP nº 66/2002, mas os artigos que traziam a matéria (arts. 13 a 19) foram excluídos na conversão na Lei nº 10.637/2002. Assim, careceria a norma de segurança jurídica, veiculando conceitos jurídicos indeterminados e passíveis de regulamentação.

Nessa linha, pode-se tecer as seguintes conclusões: i) não há norma jurídica no direito brasileiro que autorize a autoridade fiscal a desconsiderar os regulares efeitos de atos ou negócios jurídicos válidos, tampouco há norma que preveja utilização do abuso de forma, abuso de direito, falta de propósito negocial ou consideração econômica do fato gerador (nos critérios do Direito Civil); ii) ainda que sob motivação exclusivamente tributária, o contribuinte é autorizado pela ordem constitucional a buscar atos que reduzam sua carga tributária, desde que previamente à ocorrência do fato gerador e mediante meios lícitos.

Em suma: se tratando de planejamento tributário – ainda que considerado abusivo – a penalidade de crime não pode ser atribuída sem a materialidade de provas de sonegação, fraude ou conluio. Ato contínuo, o abuso de direito e fraude à lei são institutos previstos no Código Civil, e, portanto, inaplicáveis ao Direito Tributário sem prévia regulamentação. O planejamento Tributário se revela como um bom paliativo (enquanto não sobrevém a reforma tributária) à competitividade do setor industrial, se manifesta como solução lícita, estratégica e necessária à saúde financeira da indústria. Afinal, o que o ordenamento brasileiro veda é a motivação ilícita de dissimular, atrelada à ideia de evasão ou elusão.

Após este breve ensaio, verifica-se que a redução de carga tributária é mais que uma opção do contribuinte, é imperativo de direito a ser observado. Por fim, como consequência do julgamento da ADI 2446, o cenário atual se apresenta positivo ao planejamento, e à retomada da competividade ao setor representativo de um terço do PIB nacional: a indústria.

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Fernanda S. Brumana é advogada da Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (Firjan)

O texto é um resumo do artigo produzido pela advogada da Firjan Fernanda S. Brumana, terceira colocada no Prêmio Helio Rocha de Trabalho Jurídico 2022, realizado pelas entidades nacionais do Sistema Indústria.