PL 2.646/2020 - Permite a criação de debêntures de infraestrutura - Expansão segundo o princípio do desenvolvimento sustentável - Investimentos para combater a crise COVID-19 - Demanda permanente do setor produtivo por investimento em infraestrutura - Apoio da CNI.

I- CONTEXTUALIZAÇÃO

1- Pede-nos a COAL para analisar proposta de alteração de Lei Complementar a LC 182/2021 (marco legal das startups) por meio do PLP 02/22.

1.1- Resumidamente, a proposta pretende incluir “aprimoramentos pontuais ao importante marco legal, em especial nas matérias que tocam nas relações societárias, tributárias e trabalhistas”.

II- Análise

II.1- ASPECTOS FORMAIS

2-Não há impedimentos constitucionais formais à proposta, pois a matéria não se sujeita à iniciativa privativa da Presidência da República (CF, Art. 61, §1º).

3-No aspecto federativo, a proposição legislativa tem curso em ambiente parlamentar adequado, Congresso Nacional, e está submetida ao processo legislativo pertinente à mudança/alteração pretendida, pois compete à União, por Lei Complementar, legislar nessa matéria (CF, Arts. 150, § 6º, e 146, III, 'd' e respectivo parágrafo único)

II.2- ASPECTOS MATERIAIS

4-No mérito, haja vista que o Projeto busca alterar uma multiplicidade de leis, a análise será segmentada por matérias, de modo a torná-la mais didática. Assim, a proposta foi dividida nos seguintes temas, que foram avaliados separadamente: (i) aspectos gerais do PLP, as definições, aspectos de direito empresarial, desenvolvimento regional e incentivo às Startups; (ii) aspectos tributários; e (iii) aspectos relacionados ao direito do trabalho.

5-Em relação aos aspectos gerais do PLP, as definições, aspectos de direito empresarial, desenvolvimento regional e incentivo às Startups (propostas de redação para os artigos 4º, 5º, 8º, 9º, 10, da Lei Complementar 182/21, art. 3º da LC 123/06 e art. 5º da Lei 10.973/04), faz-se os seguintes comentários:

5.1-artigos 4º da LC 182/21:

5.1.1-A única alteração substancial prevista no art. 4º está na redução do prazo de existência da empresa, que passa ao limite de 6 (seis) anos, diante da atual previsão de 10 (dez) anos, bem como a inclusão de preceito sobre o desenquadramento do regime das startups.

5.1.2-A redução do prazo de inscrição no CNPJ para enquadramento mostra-se gravosa e inconveniente ao segmento industrial, tema, aliás, já debatido no âmbito do anteprojeto da Lei Complementar.
5.1.3-Quanto ao desenquadramento, efetivamente entendemos que o tema merece ser contemplado na legislação para evitar uma lacuna importante sobre o alcance da exclusão de empresa do regime das startups nas diversas situações possíveis de ocorrência. Nesse aspecto, o texto proposto para o § 6º, do art. 4º, não atende a abrangência necessária que devem ter as disposições para tratar do desenquadramento, especialmente considerando que: (i) nem sempre um requisito que pode ser suprido deveria ensejar a exclusão; (ii) casos de dolo, fraude ou simulação devem receber tratamento mais gravoso; (iii) regras quanto ao tratamento do aporte de capital já realizado; (iv) efeitos em relação aos benefícios fiscais propostos, dentre outros aspectos a serem endereçados.
5.1.4-Recomenda-se, portanto, o não apoio às alterações trazidas para o artigo 4º.

5.2-artigos 5º, da LC 182/21:

5.2.1-A previsão contida nesse § 4º do art. 5º da LC 182/2021, já se encontra implicitamente regulada no art. 8º, inciso I da LC 182/21, pois, nesse caso, se o investidor que realiza o aporte não será considerado sócio ou acionista, é pressuposta a inviabilidade dessas pessoas realizarem esses investimentos.

5.3-artigos 8º, 9º e 10, da LC 182/21:

5.3.1-Juridicamente não há óbices à proposta para os arts. 8º e 9º, os quais visam visa ampliar a possibilidade de investimento nas startups, bem como o escopo de utilização dos recursos compulsórios de investimento em pesquisa, desenvolvimento e inovação, decorrentes de outorgas ou de delegações firmadas por meio de agências reguladoras.

5.3.2-Salienta-se que na forma atual do texto do art. 9º da LC 182/21, SESI e SENAI podem receber recursos de investimento em pesquisa, desenvolvimento e inovação, quando gerenciar “programas, em editais ou em concursos destinados a financiamento, a aceleração e a escalabilidade de startups”, porquanto estão abarcados no conceito de “paraestatal gerenciada por confederação sindical de âmbito nacional”.

5.4-art. 5º da Lei 10.973/04

5.4.1-Nada a opor. Trata-se de reforço ao disposto no caput do art. 5º, da Lei 10.973 de 2004, não constituindo, a nosso ver, alteração substancial no dispositivo. 

5.5-art. 3º da LC 123/06

5.5.1-Nesse ponto, a proposta retira algumas restrições contidas na LC 123/06 para o enquadramento nesse regime especificamente para as startups.

5.5.2-Dada a dinâmica própria do setor, que normalmente se relaciona com atividades voltadas ao incremento de tecnologias, eventuais amarras legais podem constituir um obstáculo ao florescimento dessas iniciativas, daí porque a retirada das restrições na forma prevista é benéfica.

6-Em relação ao conteúdo do PLP relacionado ao direito do trabalho (Capítulo IV, arts. 9º, 10º e 11), seguem os comentários:
6.1-Disciplina o artigo 168, § 3º da Lei nº 6.404/76, que as sociedades por ações poderão prever em seus estatutos “que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle”. A este plano que possibilita a compra de ações por um preço fixo em um prazo determinado se dá o nome de stock option.

6.2-Se trata de instituto que nos últimos anos tem ganhado destaque no direito do trabalho, mas que ainda não possui maturidade na jurisprudência. Apresenta certa dubiedade e gera acaloradas discussões.

6.3-Em razão desta condição, é importante que se faça o posicionamento desta figura no contexto retributivo, apontando seus possíveis reflexos na seara trabalhista, principalmente pelo fato de sua origem nitidamente mercantil.

6.4-Conforme disciplinado pelo artigo 444 da CLT, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
 

6.5-Nesse contexto, não há óbice que a empregadora estabeleça a possibilidade de que seus empregados adquiram suas ações por intermédio de um plano de stock option. Contudo, ao assim fazer, deve-se estar atento aos princípios protetivos do direito do trabalho e a interpretação dada a eles pelo judiciário trabalhista, de forma que a natureza jurídica da parcela não seja reconhecida de forma que descaracterize a gênese do instituto.

6.6-Esse cuidado deve ser ainda mais enfatizado em razão do fato de que a caracterização da natureza jurídica da parcela, se salarial ou não, em razão da mecânica de concessão do stock option causa celeuma na doutrina. Vejamos o posicionamento doutrinário para exemplificar o argumento:

O grande problema do stock option reside na identificação de sua natureza jurídica, uma vez que não há resposta pronta nas legislações trabalhista e previdenciária.

Qual a natureza jurídica das stock options? Enquadram-se como parcela de natureza salarial (com as consequências advindas do efeito expansionista circular dos salários) ou, ao reverso, não tem semelhante natureza?

As ponderações em favor do enquadramento como vantagem salarial indicam a circunstância de elas constituírem inegável acréscimo econômico conferido pelo empregador ao empregado em virtude da existência do contrato de trabalho, tendo, assim, caráter retributivo (art. 457, caput e § 1º, e art. 458, caput, ambos da CLT). Entregues, ilustrativamente, uma vez ao ano, seriam enquadradas na parcela gratificação, com os efeitos da Súmula 253 do TST.

Em favor do enquadramento não salarial despontam argumento que insistem que a parcela tem iniludível caráter de participação nos lucros ou resultados da empresa, sem natureza salarial por força de direto comando constitucional (art. 7º, XI, ab initio, CF/88). As stock options distanciam-se também dos salários em face de posicionarem o titular das ações em locus nitidamente empresarial, inclusive assumindo riscos típicos da empresa, mesmo que limitados ao montante de seu estoque acionário. A argumentação se compete no sentido de ser a parcela essencialmente volátil – característica inerente às ações -, o que mais ainda a separa dos caracteres próprios dos salários.

6.7-A jurisprudência trabalhista, ainda escassa, apresenta certa tendência à caracterização não salarial da parcela:

STOCK OPTIONS. NATUREZA COMERCIAL. Apesar das denominadas opções de ações serem pactuadas, tendo em vista a existência de um contrato de trabalho e com natureza de contraprestação, afastam-se da conceituação de salário e dos efeitos de tal enquadramento, porque o empregado livremente adquire as ações sujeitando-se aos riscos de sua valorização ou desvalorização no mercado financeiro, o que afasta, a toda evidência, o caráter salarial da referida parcela. Recurso Ordinário do reclamante a que se nega provimento (TRT 2ª Região – 1002305-95.2016.5.02.0066; Relator: Nelson Nazar, 3ª Turma; publicação 04/152/2019).

STOCK OPTIONS. NATUREZA NÃO SALARIAL. Embora decorram do contrato de trabalho, as stock options constituem espécie de operação financeira no mercado de ações. Tratam-se de opção oferecida aos empregados para aquisição de ações da empresa por um custo abaixo do mercado. Ao exercer a opção de compra e assumir a titularidade das ações, o empregado também acolhe a álea da atividade e da volatilidade do mercado financeiro. Contexto em que eventual lucro obtido se dá em razão do negócio, e não dos serviços prestados pelo trabalhador, motivo pelo qual a parcela não possui natureza salarial, não fazendo jus o autor à integração vindicada. (TRT 4ª Região – 0021745-77.2017.5.04.0010; Relator: Gilberto Souza dos Santos; 3ª Turma; julgamento 11/02/2021

6.8-Desta forma, a definição de sua natureza não salarial é importante para que se busque evitar discussões judiciais acerca de sua caracterização como salário, assim como foi feito no §1º do artigo 15-A. Deve-se tomar cuidado, inclusive, com as próprias definições, de forma que os conceitos não possam sugerir que o plano de compra de ações constitua um mecanismo de remuneração. Mormente tendo-se em vista o que disciplinam os artigos 2º e 3º da CLT[5], ou seja, definem como uma das características qualificadoras do empregado o recebimento de salário e, do empregador, aquele que deve assumir os riscos da atividade econômica.

6.9-Estes limites se tornam ainda mais importantes em razão da própria natureza do mercado de ações, pois o empregado não terá qualquer garantia de lucro imediato, já que no momento de exercer a opção de compra o valor das ações poderá estar acima ou abaixo daquele previamente estabelecido. Ambas as partes enfrentam risco na compra e venda ações.
6.10-É importante que se tenha bem claro que o objetivo original do stock option é a retenção de talentos e a conquista de resultados positivos decorrentes da “parceria” entre empregados e acionistas e não servir como alternativa de pagamento salarial/remuneração.

6.11-Embora seja parcela conexa com a relação de trabalho, deve ser entendida como não trabalhista, já que está vinculada a uma lógica diferente de conquista e pagamento.

6.12-Tendo o plano natureza mercantil e existindo a intenção desvinculá-lo de qualquer possibilidade de caracterização de salário, não há razão para se estabelecer que seu pagamento poderá levar em consideração “a eficiência e a produtividade da empresa, do empregado ou do time de empregados”. Até porque não é parcela contraprestativa paga pelo empregador, vinculado a sua eficiência e à sua produtividade.

6.13-Da forma como escrito, o caput do artigo 15-A e incisos II e IV mais parece Participação nos Lucros e Resultados da Empresa que stock option. Tanto é assim que a Lei nº 10.101/2.000 em seu artigo 2º, § 1º, I, II exige que se conste, entre seus critérios de concessão índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa e programas de metas e resultados.

6.14-Desta foram, se a intenção é permitir que a sociedade possa estabelecer regras de vesting, criando-se metas para que o empregado possa então adquirir o direito da compra das ações, tal deve estar claro no projeto proposto, para que não traga insegurança jurídica. Desta forma, sugere a exclusão os aspectos apontados no parágrafo anterior.
 

6.15-Há que se apontar ainda, em relação ao que foi acima apontado, que o artigo 11, I, “a” da Lei Complementar 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, disciplina que as disposições normativas deverão ser redigidas com clareza, utilizando-se expressões em sentido comum.

6.16-O caput e o parágrafo 1º do artigo 15-C parecem estar em contradição. De início se estabelece que se aplicam às empresas startups as disposições referentes ao contrato por tempo determinado e, em seguida, dispõe que o contrato por tempo determinado não é aplicável às startups.

6.17-Ou se aplica, ou não se aplica. Se a intenção da proposta foi apenas estabelecer diferenciação acerca da duração do contrato determinado – o que parece ser -, deveria ter sido mais claro, de forma que não gerasse dúvida.

6.18-Embora a hipótese possa ser aquela referenciada no parágrafo anterior, o fato é que a sugestão parece descaracterizar o conceito do contrato por tempo determinado, que é vinculada a uma realização com previsão de tempo delimitado, tanto que é aplicável às hipóteses em que há serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; para as atividades empresariais de caráter transitório e nos contratos de experiência. Nesse sentido a doutrina:

...O contrato por tempo determinado é aquele cuja vigência dependa de termo prefixado, ou seja, que tenha definidas previamente as datas de início e de término das atividades; ou aquele cuja vigência dependa da execução de serviços especificados, vale dizer, que tenha definido um serviço específico a cumprir; ou, ainda, aquele cuja vigência dependa da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, ou seja, que dependa da concretização de um acontecimento previsível. Acerca desta última variável, perceba-se que as contratações por obra certa e por safra já estavam ali contempladas, embora somente alguns anos depois tenha surgido diplomas que passaram a tratar especificamente do assunto, respectivamente as Leis n. 2.959/56 e 5.889/73.

6.19-Compulsando-se a Lei Complementar nº 182/21, que institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador, verifica-se que esta empresa emergente não se enquadra, a princípio, nas hipóteses do artigo 443, § 2º da CLT que disciplina as hipóteses em que o contrato por tempo determinado será válido.

6.20-Conforme disciplina o artigo 4º da LC nº 182/21, são startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados. Ou seja, não há indicativo central do instituto de limitação temporal da atividade. Ao contrário.

6.21-A necessidade de apontamento de um critério objetivo que diferencie o tratamento é relevante para que a escolha não seja aleatória e não viole o princípio da isonomia, articulado no artigo 5º, caput da CF/88.

6.22-Justamente para corrigir distorções causadas pelas questões fáticas, permitindo a aplicação de forma equânime o princípio da igualdade, fundamento angular do Direito Constitucional (“todos são iguais perante a lei”) que se desenvolveu o conceito de igualdade material. Neste sentido:

A atribuição de um sentido material à igualdade, que não deixou de ser (também) uma igualdade de todos perante a lei, foi uma reação precisamente à percepção de que a igualdade formal não afastava, por si só, situações de injustiça, além de se afirmar a exigência de que o próprio conteúdo da lei deveria ser igualitário, de modo que de uma igualdade perante a lei e na aplicação da lei se migrou para uma igualdade também “na lei”. Igualdade em sentido material, além disso, significa proibição de tratamento  arbitrário, ou seja, a vedação da utilização, para o efeito de estabelecer as relações de igualdade e desigualdade, de critérios intrinsecamente injustos e violadores da dignidade da pessoa humana, de tal sorte que a igualdade, já agora na segunda fase de sua compreensão na seara jurídico-constitucional, opera como exigência de critérios razoáveis e justos para determinados tratamentos desiguais... 

(...)

O princípio da isonomia, que se reveste de autoaplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do poder público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. [MI 58, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello, j. 14-12-1990, P, DJ de 19-4-1991.]

6.23-No mesmo sentido o parágrafo 2º do artigo 15-C, que dobra o prazo de celebração do contrato de experiência (de 90 para 180 dias). Este contrato “é o negócio jurídico por meio do qual empregado e empregador, no âmbito privado, aferem reciprocamente suas condutas visando a um futura, porém incerta, efetivação do ajuste precário em contrato por temo indeterminado.”
6.24-Assim, a aferição das condutas reciprocas é condição que independe do tipo de empresa, da formação, condição social ou qualquer outro critério. Situação que parece não justificar a concessão de prazo diferente. Tanto é assim que a norma nunca fez essa discriminação, desde sua inserção na CLT pelo Decreto-Lei nº 229/67.
 

7-Em relação ao conteúdo do PLP relacionado ao direito tributário (em especial, Arts.10-A e 6º do PLP), seguem os comentários:

7.1-Sem aparentes vícios formais, as alterações legislativas propostas (simples concessão dos incentivos fiscais, ampliação das possibilidades legais de investimento em P&D por meio de investimento em startups, aplicação de benefícios da Lei do Bem etc.) não contém impedimentos jurídicos, porque buscam atender ao requisito básico da previsão legal específica exigido nos § 6º do Art. 150 da CF.

7.2-Nesse sentido, o apoio à proposição legislativa depende de decisão político-setorial, que está fora da seara técnico-jurídica.

7.3-Contudo, no tocante a incentivos ou benefícios fiscais a setores/regiões/produtos específicos, cabe pontuar seguinte: trazer benefício a um determinado segmento não é bastante para levar, necessariamente, ao apoio à proposta. Isso porque, são nocivas as renúncias fiscais tópicas, que no afã de incrementar um determinado segmento, ou de atender a uma demanda social específica, reduzem os recursos públicos que, depois, serão buscados junto ao restante da sociedade, mediante o incremento da carga fiscal. Os benefícios fiscais se justificam quando destinados a promover o incremento da atividade produtiva como um todo, pois então em curto prazo a renúncia fiscal será compensada com a geração de empregos e de desenvolvimento.

7.4-Ademais, no tocante à questão do respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, creio que a simples possibilidade de dedução tributária não pode ser considerada propriamente renúncia de receita para os fins do Art. 14 da LRF, cujo rol do § 1º não a contempla expressamente.

7.5-A autorização legal para dedução é simples técnica utilizada para definição efetiva do tributo devido. No mesmo sentido, não se pode dizer que se trata duma redução "discriminada" ou "tratamento diferenciado", pois a alteração proposta visa possibilitar dedução/abatimento de cálculo do tributo a todos aplicável. Vale dizer: trata-se de mera redefinição das possibilidades de formatação final do valor final do tributo devido, o que também não se pode chamar de benefício ou incentivo discriminado gerador de renúncia fiscal.

7.6-Doutro lado, é certo que a questão da responsabilidade fiscal ganhou novos ares com o chamado Novo Regime Fiscal (EC 95/16 - Teto dos Gastos), que, apoiado pela CNI, reforçou as cautelas fiscais com os gastos públicos mediante mensagem expressa ao legislador no Art. 113 do ADCT:

Art. 113. A proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro.

7.7-Embora o texto constitucional não contenha consequência clara quanto ao eventual desrespeito, ficou mais explícito que a intenção foi aumentar o rigor na questão fiscal das renúncias de receita.

7.8-Nesse novo quadro constitucional, que já conta com algumas indicações interpretativas do STF, o mais seguro é, na medida do interesse e relevância dos projetos, buscar estimar os impactos orçamentário-financeiros das propostas legislativas a fim de preservá-las de entraves políticos ou até de ataques judiciais após a eventual aprovação no Congresso Nacional.

7.9-Por isso, caso se entenda pelo apoio institucional, eventuais impasses ligados às estimativas de renúncia de receita podem ser contornados com uma mera emenda ao projeto na linha de diversos outras manifestações dessa Diretoria Jurídica. Nessa linha, recomenda-se a indicação de emenda aditiva para respeito às regras de responsabilidade fiscal dos Arts. 113 do ADCT e 14 da LRF. Eis uma sugestão:

Art. xxxxx.  O Poder Executivo federal, com vistas ao cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5º e no art. 14 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nessa Lei e os incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição que acompanhar o projeto de lei orçamentária anual e fará constar das propostas orçamentárias subsequentes os valores relativos à renúncia. 

Parágrafo único.  Os benefícios fiscais previstos somente serão concedidos se atendido o disposto no caput, inclusive com a demonstração pelo Poder Executivo federal de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12 da Lei Complementar nº 101, de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias. 

III - CONCLUSÃO

8-Com base no exposto, não havendo óbices jurídicos do ponto de vista formal da proposta, concluímos que:

i) Em relação aos aspectos gerais do PLP, as definições, aspectos de direito empresarial, desenvolvimento regional e incentivo às Startups (propostas de redação para os artigos 4º, 5º, 8º, 9º, 10, da Lei Complementar 182/21, art. 3º da LC 123/06 e art. 5º da Lei 10.973/04), apenas não recomendamos o apoio para as alterações relativas ao art. 4º da LC 182/21.

ii) Em relação às matérias de cunho trabalhista: Opção de compra de ações (stock option) e aplicação das disposições referentes ao contrato por tempo determinado às startups. Aprovação de plano pela assembleia geral por maioria simples do capital social. Prestígio à autonomia da vontade. A proposição permite que instituto de natureza comercial possa ser considerada como parcela salarial. Em relação à aplicação do contrato por tempo determinado o texto traz insegurança jurídica. Necessidade de ajustes.

iii) Em relação às matérias afeitas ao direito tributário: Embora sem aparentes impedimentos jurídicos, após recomendável manifestação da área econômica, que poderão agregar argumentos a favor ou contra o anteprojeto, o apoio à proposta depende de decisão político-setorial.

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Júlio Cesar Moreira Barbosa é advogado da CNI